“A arbitragem auxilia a criar a cultura de que você é capaz de resolver problemas sem precisar do beneplácito do Estado, envolvendo matérias que você pode submeter não só à arbitragem, mas à conciliação e à mediação.” A análise é da advogada Selma Lemes, membro da Comissão Relatora da Lei de Arbitragem, que completa 20 anos no mês de setembro.

Em 1991, ao lado de outros entusiastas da prática arbitral, começou a desenhar o que viria a ser o texto adotado em 1996. Mestre e doutora pela Universidade de São Paulo (USP), ela faz parte da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), em Paris, e lidera a pesquisa Arbitragem em Números e Valores. Na última edição do levantamento, realizado por ela há seis anos, Selma constatou um crescimento de 73{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} no número de conflitos solucionados por meio da arbitragem nos últimos seis anos.

Em entrevista ao JOTA, a especialista fez um balanço sobre as duas décadas de vigência da lei nº 9307/96 e sobre o estado atual da arbitragem no Brasil. “Acredito que a gente tenha pavimentado o caminho para que as práticas extrajudiciais de conflitos entrassem na cultura jurídica brasileira. Hoje, estamos colhendo frutos.”

Confira a entrevista:

Na sua pesquisa, vemos que as arbitragens cresceram 73{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} em seis anos. A que você atribui esse aumento?

Acredito que sejam variados os motivos. O primeiro é o tempo de tramitação de uma demanda judicial e a pletora de recursos previstos nas leis processuais, que faz com que as pessoas tenham uma nítida noção do que é a eternidade. O segundo são as complexidades técnicas de matérias dispostas em contratos que envolvem telecomunicações, obras de infraestrutura, de planta industrial, contratos públicos, contratos conexos e relacionais, em que de um contrato guarda-chuva deriva outros a ele vinculados, contratos de franquia, de agência e distribuição etc. O processo judicial é público e a arbitragem é sigilosa. O que for tratado na arbitragem fica limitado às partes. Observo que houve maior compreensão das empresas no uso da arbitragem, entenderam a vantagem. Se comparadas ao judiciário, o tempo é menor para resolver demandas contratuais e retirar do balanço contábil esse contingenciamento. Então, a opção pela arbitragem é jurídica, mas também econômica. O veículo motor da atividade empresarial é o contrato e, hoje, temos setores que só fazem contratos com cláusulas compromissórias.

Sabemos que empresas grandes e negócios muito valiosos recorrem à arbitragem. Temos números para mostrar esse recorte?

Sim. De acordo com a pesquisa vemos que, no ano de 2010, os valores envolvidos em arbitragem nas seis Câmaras pesquisadas eram de R$2,8 bilhões e em 2015 atingiram R$10,7 bilhões. Afere-se que os valores envolvidos em arbitragens quadruplicaram (2010 em comparação a 2015). Nesse período, o total de valores envolvidos nas seis câmaras indicadas representaram mais de R$38 bilhões (R$ 38.305.605.119,86). Já comparando os valores envolvidos em arbitragens entre 2014 (R$ 11.735.614.701,92) e 2015 (R$10.726.923.177,31), verifica-se que houve em 2015 uma ligeira alteração de quase R$1 bilhão a menos.

Qual é o impacto da crise econômica no mercado de arbitragem?

Como a arbitragem é toda custeada pelas partes, às vezes você tem arbitragem de valores altos, mas as empresas estão passando por dificuldade. Um exemplo patente são as empresas de construção civil, que estão envolvidas na Lava Jato, e tem demanda, tem muita demanda de arbitragem envolvendo essas empresas. E aí, em decorrência dos custos, nós nos vemos diante de um elemento novo, que se trata, que vem a ser, em decorrência dos custos da arbitragem, um terceiro que vem financiar a arbitragem. É algo que é bem praticado no exterior, algo chamado thrid party funding, em que uma financeira, uma seguradora, financia o procedimento arbitral, analisa o caso, verifica se aquele caso tem chance de êxito e se propõe a financiar aquela arbitragem e depois ter uma participação no resultado da arbitragem. Então é um elemento novo. Geralmente são aquelas questões envolvendo arbitragens de valores elevados (geralmente superiores a US$ 1 milhão).

Qual é a situação atual da arbitragem no Brasil?

A lei nº 9307/96, Lei de Arbitragem, está completando vinte anos e, em 2015, sofreu suas primeiras alterações. Foram mudanças muito pontuais, feitas por meio da Lei 13.129 de maio de 2015, que vieram referendar o que a jurisprudência já estava decidindo. Esses ajustes são ratificadores, pois confirmam o entendimento jurisprudencial alcançado ao longo desses anos de vigência, mas também inovadores, já que introduzem novas questões.

Um exemplo é a introdução da previsão de interrupção da prescrição, a partir da data do requerimento de instituição da arbitragem. Essa previsão dá segurança jurídica à questão pois, ao estabelecer que os árbitros poderão proferir sentenças parciais, a lei nº 13.129 referenda algo já praticado no procedimento arbitral em decorrência dos princípios da celeridade, eficácia e economicidade.

O que a gente nota nesses 20 anos é o seguinte: em 1996, quando a lei surgiu, estava tudo muito incipiente, simplesmente porque a arbitragem ainda não era muito difundida no país. A partir de então, o caminho foi aberto. Hoje, as inovações mais importantes nela reguladas já foram referendadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto as disposições que têm repercussões internas como as internacionais.

Então, houve uma boa aceitação da arbitragem?

A arbitragem é uma área para solucionar conflitos que tem uma vocação para questões complexas, empresariais e comerciais. A arbitragem não se presta para tudo: é preciso ver que é uma lei processual. Onde a arbitragem conta com um bom desenvolvimento, o que podemos chamar de uma revolução silenciosa é no setor empresarial como um todo, engenharia, energia, área de seguros, questões societárias.

Hoje as questões referentes ao direito societário, conflitos entre sócios, isso tudo está sendo discutido na arbitragem a ponto de haver uma demanda de que a gente precisaria ter publicado essas decisões arbitrais, pois nós estamos diminuindo o número de questões societárias submetidas ao judiciário, e nós não temos jurisprudência.

Como lidar com essa demanda por jurisprudência?

Para você ter uma jurisprudência, é preciso ter publicação de decisões. Na área da arbitragem, não que isso esteja na lei, isso está nos regulamentos, pode-se dizer que o sigilo, a confidencialidade, sejam também um atrativo para a arbitragem. Por isso, não se publicam as decisões. Agora, isso não impediria a publicação de trechos das decisões, como é uma prática, por exemplo, da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, que funciona em Paris, que tem comitês no mundo todo, inclusive aqui no Brasil. E isso é muito bom, mas há que se fazer uma diferenciação: isso não constitui uma vinculação ao precedente. Ou seja, as decisões arbitrais não fazem jurisprudência. Todavia, são um referencial importante sobre as tendências, sobre qual está sendo a interpretação em determinadas áreas. As sentenças arbitrais geralmente são muito bem elaboradas, decisões em que os árbitros trabalharam muito bem os fatos do direito. A publicação de trechos das decisões é importante para formar referenciais importantes.

Como essa demanda por publicidade das decisões está sendo encaminhada?

O que a gente nota é uma demanda para a publicação, uma divulgação maior das decisões arbitrais. As câmaras – e aqui estou falando das câmaras de Rio, São Paulo e Minas, que possuem as câmaras mais atuantes, como a câmara da Fiesp – trazem em seus regulamentos a observação de que a câmara poderá publicar trechos da sentença para se formar uma jurisprudência arbitral. Só que até agora nós não temos isso, pois geralmente as câmaras perguntam às partes se poderiam fazer isso e quando perguntam as partes preferem se manter mais reservadas. Não obstante, a divulgação desses trechos suprimiria a identidade das partes e isso está claro no regulamento. É preciso ter uma fonte de pesquisa, de como se interpreta o direito, das partes cientificas da decisão, que trabalham o direito, os fatos, e seria muito importante para ver como essas questões estão sendo trabalhadas. Já se tem um movimento nas câmaras, pelo que noto.

No caso das arbitragens que tenham como parte o Poder Público, com a recente reforma da Lei de Arbitragem, a publicidade passou a ser exigida nos procedimentos em que a Administração Pública faça parte. De acordo com o artigo 2º, parágrafo 3º da lei, é preciso dar publicidade necessária, com o intuito de velar pela transparência. E aí é o ente público que fica incumbido dessa tarefa, não as Câmaras de Arbitragem. Entretanto, a divulgação deve respeitar segredos protegidos por lei, comerciais, matérias protegidas por direito da propriedade intelectual.

Como ficam as arbitragens com a administração pública?

Na pesquisa efetuada, no ano de 2015, em cinco câmaras de arbitragem houve 20 casos de arbitragens com a administração pública, e quando eu falo em administração pública falo na administração pública direta e indireta, em todas as esferas do governo. São 4{090ae30b5a2de34e6896ba6ffc156d967cd5360bfbe023e73084a754d61d15a5} do número das arbitragens. Mas então há um desenvolvimento grande nessas áreas. Esse percentual provavelmente tenderá a subir nos próximos anos, haja vista a previsão expressa na Lei de Arbitragem da arbitragem com a Administração Pública nos contratos de Parceria Público-Privada (PPP), concessões em geral e a recém instituída Parceria Pública de Investimento – PPI (MP 727 de 12.05.2016).

Quais as semelhanças e as diferenças das arbitragens públicas para as privadas?

A única diferença é a questão da flexibilidade do sigilo e um outro ponto, que não vem a ser uma diferença, mas causa uma certa dificuldade, são as antecipações dos custos das despesas. Quando temos uma sociedade de economia mista, empresas públicas, fundações, quando lidamos com estado direto, uma empresa estadual, uma empresa vinculada a um ministério, até mesmo a própria secretaria de obras, existe uma certa dificuldade em ter o dinheiro para antecipar a arbitragem. Então, às vezes a arbitragem demora um pouco mais, pois é preciso emitir uma nota de empenho, fazer recolhimentos antecipados. Esse é um aspecto.

Muitas decisões arbitrais são questionadas na Justiça?

Não. Evidentemente que há algumas que são questionadas no judiciário, mas a maioria das sentenças são cumpridas. Esse questionamento, por vezes, pode se tratar de uma estratégia para procrastinar a execução, um expediente que é usado para isso. A grande maioria das decisões são cumpridas, e esse é até um aspecto ontológico da arbitragem, já que as partes escolhem seus árbitros. Então, existe um compromisso com a decisão. Quando a sentença é levada a uma ação de anulação, isso se dá apenas nos termos do artigo 32 da Lei de Arbitragem, que prevê os motivos para a anulação.

Por Mariana Muniz

Fonte: Jota – 31 de Agosto, 2016

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