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1. Contextualização e relevância do tema.

Nos últimos tempos muito se tem propugnado o uso de meios diferenciados de abordar conflitos. Como fundamentos principais para tal iniciativa, merecem destaque a maior adequação desses mecanismos para atender os indivíduos em seus interesses e o reconhecimento das limitações do Poder Judiciário para distribuir a prestação jurisdicional em tempo e condições razoáveis.

Tais afirmações consideram vantagens para a pessoa envolvida no conflito, que pode encontrar uma saída mais apropriada para seus dilemas, assim como vislumbram aspectos positivos para o Poder Judiciário, que pode ver nos meios consensuais uma forma de aliviar seu imenso acervo de demandas[1].

Para otimizar a eficiência dos mecanismos autocompositivos a participação do advogado pode ser valiosa; o fomento à adoção do meio consensual pelo cliente e a presença na sessão propiciará aos envolvidos contar com o profissional habilitado a orientar, sanar dúvidas, conferir a viabilidade dos pactos e alertar quanto elementos de sua exequibilidade.

Há vantagens para o advogado quando de sua atuação na autocomposição? Ele pode ser beneficiado com a adoção de meios consensuais de abordagem de controvérsias?

Há quem responda negativamente. A formação das faculdades de Direito ainda prioriza o tratamento contencioso dos conflitos e no mercado de trabalho prevalecem critérios de cobrança a partir de referências litigiosas. Além disso, na tradição brasileira de conciliações (sobretudo em juízo) é comum que se defina que cada parte arcará com os honorários de seu advogado, o que pode reduzir o quantum esperado pelo advogado em termos de ganho com a demanda.

A premissa deste artigo, contudo, é diversa: é possível superar os óbices apontados e constatar que o advogado tem muito a ganhar atuando ao lado de seu cliente quando das tentativas de alcance da autocomposição.

2. Crise, desgastes na prática advocatícia e pluralidade de entendimentos.

A prática advocatícia nas Cortes de Justiça tem se revelado árdua nos últimos tempos por diversos fatores[2], destacando-se nesse cenário a intensa crise vivenciada pelo Poder Judiciário.

Segundo José Eduardo Faria, a ineficiência da Justiça brasileira verifica-se no exercício de suas três básicas funções: instrumental (o Poder Judiciário é o principal locus de solução de conflitos), política (meio de controle social para cumprir direitos e obrigações, reforçando estruturas de poder e assegurando integração social) e simbólica (disseminação de sentido de equidade e justiça, socialização das expectativas dos atores na interpretação da ordem jurídica e calibragem dos padrões vigentes de legitimidade na vida política)[3].

Para o autor, a ineficiência “decorre, em grande parte, da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura e a realidade socioeconômica a partir da qual e sobre a qual tem de atuar[4]”.

É fácil perceber que o aparato judiciário não vem sendo aumentado de forma proporcional ao geométrico incremento do número de demandas; como bem pontuou Ovídio Baptista da Silva, “os problemas que afligem nossa prática judicial são estruturais” e vêm conduzindo a jurisdição brasileira a um estado lamentável e terminal[5].

O jurista lembra que o exercício da advocacia forense participa da “sociedade do risco” – que vem sendo, de forma extraordinariamente rápida, transformada pela grande produção de decisões pelo Poder Judiciário. Como milhares de sentenças são produzidas mensalmente por todas as instâncias, “não será difícil encontrar uma dezena de julgados tidos como ‘idênticos’ ao caso investigado, porém, muito provavelmente, contendo divergências entre si, quando não se oponham frontalmente umas às outras, nesse mesmo grupo de ações ‘idênticas’[6]“.

A necessidade de ser orientado juridicamente é constante. Na maior parte das sociedades modernas é essencial – senão indispensável – que os indivíduos contem com advogados para decifrar as leis (cada vez maiores em número e complexidade) e para obter informações sobre os elementos necessários para atuar[7].

Segundo Ovídio Baptista da Silva, a sociedade em que nos encontramos é “essencialmente hermenêutica, com incontáveis visões de mundo”, o que naturalmente nos obriga “a lidar com uma linguagem dotada de plurivocidade a exigir permanente interpretação[8]”. Como destacou o grande autor, a situação atual demanda que o advogado, ao receber o cliente, mantenha “atitude de prudência” e evite

“emitir opinião sobre o caso antes de conhecê-lo o suficiente; mas, além disso, haverá de solicitar-lhe o prazo de alguns dias, indispensáveis para que ele se informe da mais recente ‘vontade da lei’, registrada nos últimos dois meses, cuja busca é indispensável fazer nos sites dos tribunais, especialmente dos tribunais superiores”[9].

Como se percebe, a prática contenciosa nos Tribunais estatais pode desgastar intensamente o advogado. Por essa razão, a adoção de meios consensuais pode oxigenar seu dia-a-dia propiciando uma diversificada e interessante forma de atuação.

Além da perspectiva do advogado, é imperioso lembrar que a principal função do operador do Direito é ajudar a solucionar problemas; este desiderato demanda a ampliação da concepção sobre as formas de melhor atender o cliente em seus anseios jurídicos e existenciais.

3. O atendimento do cliente ante a narração do conflito.

É corrente a assertiva de que o advogado é o primeiro juiz da causa; afinal, ele é o primeiro a ouvir o cliente tecnicamente de sorte a poder perceber as possibilidades e os limites do ordenamento e das instituições jurídicas no tocante ao atendimento do interesse do individuo.

Efetivamente o profissional do Direito é o receptor das inquietudes dos clientes, a quem compete orientar e assessorar sobre os modos de lidar com um impasse atual ou potencial[10].

Além do enfrentamento contencioso de controvérsias, é interessante que o advogado conte com variadas ferramentas para abordar os diversificados conflitos com que se depara da forma mais eficiente.

Pode-se afirmar que na sociedade moderna o profissional do Direito tem como uma de suas principais funções não só representar e patrocinar o cliente (como advogado, defensor e conselheiro), mas também conceber o design de um novo enquadre que dê lugar a esforços colaborativos[11].

Exige-se atualmente que o advogado desempenhe as funções de negociador, de gerenciador de conflitos, não mais se afeiçoando à profissão um perfil excessivamente beligerante[12].

Em certas hipóteses, percebendo as limitações decorrentes das parcas razões de seu cliente, é importante que o advogado com ele cogite sobre as vantagens de assumir responsabilidades e evitar derrotas públicas em juízo; para tanto, será importante promover reflexão sobre a adoção mais apropriada de mecanismos consensuais.

Nesse cenário, o advogado pode e deve funcionar como um eficiente agente da realidade. Como bem explana Candido Rangel Dinamarco, “a experiência ensina que a intransigência é muitas vezes fruto de uma desmesurada confiança nas próprias razões, sem perceber que o adversário também pode ter as suas nem sentir que há o risco de, afinal, amargar uma derrota inesperada[13]”.

A diretriz de buscar ampliar ferramentas tem sido adotada em diversos países; como exemplo, relata Neil Andrews, ao abordar o panorama inglês, que “a Law Society da Inglaterra e País de Gales lançou, em 2005, uma ‘orientação de práticas’ recomendando que os solicitors considerassem, de forma rotineira, se os conflitos de seus clientes seriam adequados para as ADR[14]“.

Na esteira do que nos Estados Unidos se deu o nome de Multidoor Courthouse, começa-se a falar no Brasil em “tribunais multiportas” com base no pluriprocessualismo, vertente em que “as características intrínsecas de cada processo são utilizadas para reduzirem-se as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar de melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto[15]”.

A concretização dessa tendência desponta na Resolução 125 do CNJ, em que se passa a compor a pauta publica a política de tratamento adequado de conflitos com maior atenção aos instrumentos da conciliação e da mediação.

Infelizmente, porém, grande parte dos advogados não aborda os meios consensuais. As razoes de sua resistência quanto a tais métodos são várias, destacando-se: (i) a sensação de ameaça por estarem fora da zona de conforto habitual; (ii) a crença sobre a falta de programas de treinamento de alta qualidade; (iii) a percepção de que, embora a ideia da autocomposição pareça boa, pelas pautas éticas do advogado sua adoção nunca se torna uma prioridade[16].

A percepção sobre a zona de conforto passa pela falta conhecimento; a maior parte dos bacharéis brasileiros apenas tem informações na graduação sobre o processo civil em sua vertente contenciosa, concebendo sua prática apenas a partir de tal diretriz.

Para Kazuo Watanabe, a formação acadêmica dos operadores de Direito constitui o grande óbice ao uso mais intenso dos meios alternativos de resolução de conflitos; o modelo ensinado em todas as Faculdades de Direito do país enfatiza “a solução contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses” por meio do processo judicial[17].

A situação não se verifica apenas em terras brasileiras; ao abordar a realidade americana, Leonard Riskin e James Westbrook destacam que a falta de familiaridade dos advogados com métodos diferenciados de abordagem de conflitos, por falta de educação ou de interesse, é um obstáculo considerável; não obstante as escolas de direito e os tribunais se esforcem em promover esses meios, há muitos advogados que nem sequer conhecem a diferença entre mediação e arbitragem[18].

Além da já mencionada falta de treinamento no método, Leonard Riskin explica que a falta de envolvimento e de maior interesse dos advogados com mediação decorre de mais dois motivos: a maneira pela qual os advogados veem o mundo e a economia da prática advocatícia contemporânea[19].

4. Pensamento tradicional dos advogados e adoção de meios consensuais.

Uma significativa diferença de visão constitui um grande obstáculo na adoção dos meios consensuais pelos advogados.

Leonard Riskin expõe o “Lawyer’s Standard Philosophical Map”, pensamento dominante entre os práticos e teóricos do Direito que se assenta em duas principais premissas: 1. as partes são adversárias e, se um ganhar, o outro deve perder; 2. as disputas devem ser resolvidas pela aplicação de alguma lei abstrata e geral por um terceiro[20].

Como se pode facilmente constatar, esses pressupostos são absolutamente contrários às premissas da mediação, segundo as quais: a) todos os envolvidos podem ganhar com a criação de uma solução alternativa; b) a disputa é única, não sendo necessariamente governada por uma solução pré-definida[21].

Além disso, no “mapa filosófico” do advogado o cliente costuma ser visto atomisticamente e diversas de suas questões não são vistas[22]. Se isto ocorre com o próprio cliente, imagine a situação dos outros envolvidos… Estes não costuma ser considerados.

Para Leonard Riskin, o dever de atender o cliente de forma zelosa desencoraja a preocupação com a situação de todos os envolvidos, gerando ainda pouca atenção em relação à repercussão social do resultado[23].

Outra questão que figura normalmente no “mapa filosófico” do advogado é a falta de valorização de elementos não materiais; há uma tendência a reduzir os interesses a quantias monetárias[24], o que nem sempre se configura realista.

A situação passa pela seguinte reflexão: qual resultado é apto a atender uma pessoa em crise em dada situação jurídica?

Sob a vertente jurídica, pode-se imaginar que a observância das diretrizes do ordenamento que favoreçam o cliente seja suficiente para sua satisfação. Assim, se o indivíduo, por exemplo, faz jus a receber certo montante pecuniário, o pagamento do valor deverá atendê-lo plenamente.

Ocorre, contudo, que muitas vezes a pessoa é movida não só por questões econômicas, mas por desejos e preocupações que retratam outros interesses poderosos; ao lado do bem-estar econômico, muitas vezes busca-se reconhecimento, poder e segurança.

São necessidades básicas os interesses mais fortes enquadrados em diversas categorias (econômicos, emocionais, psicológicos, físicos e sociais), sendo os demais interesses os desejos e as preocupações que formam as posições negociadoras das partes[25].

Assim, se houve um erro médico em certo hospital, a posição dos familiares pode ser expressa na intenção de receber uma vultosa quantia indenizatória; contudo, apenas tal percepção pode não satisfazer plenamente os familiares da vítima, que querem também o reconhecimento do hospital quanto à falha e o compromisso de mudança das condições que ensejaram o evento danoso.

Como se perceber, pagar uma soma vultosa pode não ser suficiente. Da mesma forma, ainda que em certa polêmica o valor monetário envolvido seja diminuto, outros interesses podem mobilizar a busca de uma reparação; como pontua Candido Rangel Dinamarco, a experiência mostra

“que em pequenos conflitos o fator emocional é muitas vezes a causa maior das exigências exageradas ou resistências opostas com irracional obstinação pelas pessoas – e isso constitui mais uma demonstração de que na vida delas um interesse patrimonialmente pouco expressivo acaba por adquirir significado humano de grandes proporções[26]”.

Esse tipo de situação pode ser abordado em um mecanismo consensual de forma mais clara e eficiente porque na mediação, alem de se dar atenção aos vínculos entre as pessoas e à qualidade desses liames, o mediador deve ser sensível às necessidades emocionais dos mediandos, reconhecendo a importância do respeito mútuo e de outros interesses imateriais que podem estar presentes[27].

Como bem explana Jean François Six, “o mediador é um terceiro que age de tal maneira que os dois termos não somente preservam sua identidade, mas saem da mediação com a identidade reforçada, porque puderam, graças a presença do mediador, se confrontar com o outro e evitar, nessa confrontação, ser absorvidos pelo outro, em uma fusão ou uma derrota[28]”.

É fácil perceber que a preparação para a mediação não deve ser tão intensa quanto para o litígio: deve ser ainda mais intensa[29]. De todo modo, antes de atuar para tanto, será preciso que o advogado mostre ao cliente que o mecanismo consensual é aplicável e vale a pena.

5. Conclusões.

Vive-se uma época de forte crise nas instituições e nas formas tradicionais de lidar com os conflitos na seara jurídica.

A Resolução 125 do CNJ propugna a ampliação do uso dos meios consensuais na seara judicial e demanda a preparação dos advogados para bem desempenharem sua missão de gestores de conflitos.

Embora originalmente treinado para o esquema litigioso, o advogado pode incrementar produtivamente o leque de sua atuação. Ampliar as possibilidades de enfrentamento das controvérsias auxilia o advogado a contar com diferenciadas estratégias para atender melhor os interesses de seus clientes.

Conhecer e difundir a pratica dos meios consensuais é de suma importância porque a conscientização do advogado sobre os benefícios de tais mecanismos é crucial para a evolução da utilização desses métodos e para que estes possam produzir resultados benéficos no tecido social.

Também as pessoas envolvidas nos conflitos merecem ser comunicadas sobre as vantagens decorrentes de uma abordagem não beligerante, dentre as quais se destacam a valorização da autonomia, a celeridade, a possível manutenção do relacionamento em bases melhores, o controle do procedimento, a economia de recursos e a sustentação de uma boa reputação.

6. Referências bibliográficas.

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WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil. In Mediação e gerenciamento do processo. SP, Atlas, 2007.

* Nota da autora: Este artigo foi publicado originalmente com o seguinte título: Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Para facilitar sua leitura on line, ele foi renomeado e dividido em duas partes.

[1] O tema foi desenvolvido com mais detalhamento em TARTUCE, Fernanda. Conciliação e Poder Judiciário

[2] Não há como negar que todas as ocorrências da vida têm origens multifatoriais… o sistema jurídico vive momentos de ruptura de paradigmas e experimenta constantes tensões por força das exigências da acelerada vida social.

[3] FARIA, José Eduardo. Direito e Justiça no século XXI:a crise da Justiça no Brasil.

[4] FARIA, José Eduardo. Direito e Justiça no século XXI:a crise da Justiça no Brasil, cit.

[5] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Advocacia em tempos de crise.

[6] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Advocacia em tempos de crise.

[7] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso à justiça, p. 32. Quanto às informações para litigar, referem-se os autores aos “procedimentos misteriosos necessários para ajuizar uma causa”.

[8] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Advocacia em tempos de crise, cit.

[9] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Advocacia em tempos de crise, cit.

[10] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2ª Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008, p. 404.

[11] HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos, p. 402.

[12] A assertiva é de Selma Lemes, para quem “devemos efetuar uma introspecção a permitir que estejamos abertos e possamos adaptar-nos às novas mudanças, e procurar superar o adágio de que ‘o cachimbo faz a boca torta’.” (LEMES, Selma Ferreira. Oito anos da lei de arbitragem.

[13] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol, III. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 828.

[14] ANDREWS, Neil, O Moderno Processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. SP: RT, 2010, p. 242. Segundo esclarece o glossário de tal obra, solicitor é o advogado cuja função é a de, fundamentalmente, representar a parte para mover a ação e contestar (p. 19).

[15] AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Autocomposição, processos construtivos e a advocacia: breves comentários sobre a atuação de advogados em processos autocompositivos. Revista do Advogado, ano 26, n. 87, p. 115-124, set./2006, p. 117.

[16] BORDONE, Robert C. MOFFITT, Michael L. e SANDER, Frank E. A. The next thirty years: directions and challenges in dispute resolution. In MOFFITT, Michael L. e BORDONE, Robert C. The handbook of dispute resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 511.

[17] WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil. In Mediação e gerenciamento do processo. SP, Atlas, 2007, p. 6.

[18] RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 52.

[19] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 55.

[20] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.

[21] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.

[22] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.

[23] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.

[24] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, p. 56-57.

[25] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan). Brasília: UnB, 2001, p. 85.

[26] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol, III, p. 828.

[27] RISKIN, Leonard L. Mediation and Lawyers (1982). In RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 56.

[28] SIX, Jean François. Dinâmica da Mediação. Trad. Giselle Groeninga, Aguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 235.

[29] COOLEY, John W. A advocacia na mediação (Trad. René Loncan). Brasília: UnB, 2001, p. 85.

Por Fernanda Tartuce, Doutora e Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo

Fonte: Gen Jurídico, 12 de Janeiro de 2016